Hausse des prix : les recommandations de la circulaire du 04 octobre 2022

Dans un contexte où tous les secteurs économiques font face à une hausse des prix, la commande publique n’est pas épargnée.

En effet, cette problématique de hausse des prix, à laquelle peut également s’adjoindre une pénurie de certaines matières premières, met en difficulté un grand nombre d’opérateurs économiques, déjà titulaires de marchés publics, ou souhaitant soumissionner. L’exécution des marchés publics est fortement menacée plusieurs mesures ont été prises dans le but de permettre d’une part aux pouvoirs adjudicateurs de sécuriser leurs procédures tout en étant plus souple concernant la modification du prix, et d’autre part de permettre aux opérateurs économiques d’être en capacité financière de continuer à exécuter leurs prestations.

En ce sens, le 29 septembre 2022, la circulaire n°6374/SG établie par la Première ministre est venue abroger les dispositions issues de la circulaire n°6338/SG du 30 mars 2022 et s’appuie sur l’avis rendu par le Conseil d’Etat le 15 septembre 2022 pour sensibiliser les acheteurs publics sur les mesures à prendre. La DAJ a rapidement établi une fiche technique le 21/09/2022.

Elle préconise d’anticiper dès la rédaction du marché et propose aussi des solutions lors de l’exécution du contrat public. Ainsi, la négociation est l’outil principal permettant de résoudre les difficultés financières et calendaires du contrat.

1/ Prévoir des prix révisables

A titre d’exemple, à propos de la réalisation de diagnostics immobiliers portant sur un parc immobilier nombreux, disparate, disséminé sur un grand nombre de communes, le Conseil d’Etat a jugé que le choix de cette procédure par une collectivité, se basant sur le fait que ces « prestations ne pouvaient être réalisées qu’au prix d’une adaptation par les candidats « de solutions immédiatement disponibles », devait être rejeté. En effet, il a estimé que les diagnostics exigés par différentes réglementations étaient connus et normalisés et ce même s’ils devaient être réalisés à grande échelle sur un vaste territoire (CE, 7 octobre 2020, n°440575).

Ainsi, la circulaire rappelle et exige, pour les futures procédures, l’application de l’article R.2112-14 du Code de la commande publique lequel dispose « pour les marchés de plus de trois mois qui nécessitent une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les changements des cours mondiaux, la clause de révision de prix inclut au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours ». Les marchés de travaux sont ainsi fortement impactés.

 Utiliser des fréquences et des références ou formules de révision des prix suffisamment représentatives des conditions économiques de variation des coûts des secteurs
 Absence de clause de sauvegarde (pas de terme fixe dans la formule de révision) et de clause butoir.

Il est donc recommandé de ne pas figer les clauses financières et ainsi ne pas créer une situation financièrement instable pour les deux parties.

2/ Modification « sèche » des clauses financières

Il s’agit de la précision majeure de l’avis du Conseil d’Etat. Il énonce les conditions dans lesquelles les clauses portant exclusivement sur le prix peuvent être modifiées en cours d’exécution. Cette modification passe nécessairement par une négociation entre les parties.

La circulaire rappelle que le code de la commande publique prévoit des modifications du contrat dans deux cas: « soit parce qu’elles sont rendues nécessaires par les circonstances qu’une autorité contractante diligente ne pouvait pas prévoir, soit parce qu’elles sont d’une ampleur limitée ».

Ainsi, selon le Conseil d’Etat, une modification du contrat est autorisée dans l’hypothèse où elle porte sur le prix, les tarifs, les conditions d’évolution des prix ou les autres clauses financières sans que cela soit liée à une modification des caractéristiques et les conditions d’exécution des prestations, lorsqu’elle est rendue nécessaire par des circonstances qui n’avaient pas pu être raisonnablement envisagées par les parties lors de la passation du contrat.

La modification sur ce fondement suppose ainsi la survenance d’une circonstance imprévisible pour les parties dans son principe et/ou dans son ampleur au moment où le contrat a été passé.

Comment calculer le montant de la compensation ? Le cocontractant doit apporter des justificatifs et l’acheteur en vérifie la réalité et la sincérité. La fiche de la DAJ sur le sujet détaille les documents permettant d’apprécier les surcoûts.

Attention, ces modifications sont limitées à 50% du montant initial du contrat.

Par ailleurs, une modification de faible montant des clauses financières est toujours possible (10% du montant initial pour les marchés de fournitures et de services et les concessions, 15% pour les marchés de travaux dans la limite des seuils européens).

3/ L’application de la théorie de l’imprévision

Une convention d’indemnisation sur le fondement de la théorie de l’imprévision (3° de l’article L.6 du CCP) peut être conclue avec le cocontractant lorsqu’il est confronté à des pertes anormales provoquées par des circonstances imprévisibles. Il s’agit donc d’une alternative à la modification du contrat permettant au titulaire de compenser les charges extracontractuelles en lui attribuant une indemnité afin qu’il puisse poursuivre l’exécution du contrat pendant la période envisagée.

Objectifs  Compenser les charges extracontractuelles subies par le titulaire ou le concessionnaire

Conditions :

 La convention doit être temporaire
 Le titulaire poursuit la prestation
 Les clauses du marché et les obligations contractuelles ne sont pas modifiées.
 Versement d’une indemnité d’imprévision.
 Il est possible d’accorder des indemnités provisionnelles à valoir sur l’indemnité globale d’imprévision et prévoir une clause de rendez-vous à l’issue du contrat afin de liquider définitivement le montant global de l’indemnité.

En l’absence d’accord, le juge peut être saisi.

4/ La résiliation du contrat à l’amiable

Dans l’hypothèse où les prestations devenaient difficilement réalisables, il est possible pour le pouvoir adjudicateur de résilier le contrat avec l’accord du titulaire, avec effet immédiat ou alors avec effet différé. Cette résiliation étant conditionnée au versement d’une indemnité d’imprévision au Titulaire. Ici aussi, la négociation entre en jeu.

L’idée est de ne pas retarder l’exécution du besoin et d’envisager une nouvelle procédure de mise en concurrence

5/ Gel des pénalités contractuelles

La circulaire recommande de geler les pénalités contractuelles dans le cadre de l’exécution des contrats de la commande publique tant que le titulaire est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales (mesure déjà préconisée dans le cadre de la pandémie liée au Covid-19).